作为主要从事家庭装修设计、施工的公司多为小型公司，其业务主要是居民房屋的装饰装修，这区别于资质较高只从事工装业务的大公司。这个行业的现状也是这类小公司承揽多数的家庭装修业务，另还有部分家装业务由公民个人承揽。我先对这个行业以业务类型为标准作一下对比，工程装修业务的发包方为单位，发包方式多采用招投标，而家装业务，多是业务员直接从房屋业主手上接的或者是住房业主上门主动接洽的；工装与家装区别主要在于，前者要求具有较高的施工资质、后者要求较低；前者为要式合同，而后者可以口头作成；前者验收程序规范并形成一系列书面文件而后者是以房屋业主满意为终极目的而多无相应的书面文件。

现在的法学理论将承揽合同和建设工程合同均归在完成工作成果合同类下，通俗的理解也就是承揽合同与建设工程合同是一般与特殊的关系，两者适用的法律条款主要是合同法中关于有名合同之承揽合同和建设工程合同的相关规定。根据法院的相关审判实务，建设工程合同实施上是承揽合同中之特殊的一种，对于建设工程合同上没有约定，可以适用承揽合同的相关规定（参见《合同法》第287条）

从装修公司的立场来看，作为以家装业务为主的装修公司与业主签订的房屋装修合同是建设工程合同还是承揽合同的法律认定，涉及到在双方法律上的权利义务，其法律性质的认定非常重要。如果是建设工程合同，现在很多自然人承揽的居民房屋装修合同则为无效，这与合同法的立法目的相冲突，如果认定为承揽合同，可这一行业的现状在法律条文上并无清楚规定，可以说无法可依。司法实践中，法院从业务能力上考虑，多将这类合同纠纷交由建设施工业务能力较强的法官依建设工程合同进行审理，而法官的实践智慧均是从《合同法》287条得出。对于一般的家装业务，如果将其适用建设工程合同的法律规定，对装修公司显得过于苛刻，也制约了这一行业的发展。目前司法实践中对装饰装修纠纷是适用承揽合同法律关系解决，还是适用建设工程合同法律关系解决仍然存在争议,该争议的解决关系到如何正确适用法律和公正保护当事人的合法权益。

什么是建设工程合同，依《合同法》 第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。有学者在著作中对于工程装修也适用建设工程的法律条款，但他没有展开对工程的论述（李建伟《2007民法60讲》）。如果依法条进行解读，并不能解释什么是建设工程，这里我引用张俊浩的定义“建设工程合同是指施工人依约定完成建设工程，由建设人按约定验收工程并支付酬金的合同。此类合同以前叫‘基本建设工程承包合同’《合同法》颁布后正式命名为‘建设工程合同’。建设工程合同是一种特殊类型的承揽合同，有与一般承揽合同不同的特殊性。首先，完成的工作构成不动产，通常要涉及到对土地的利用；其次，对不动产的建造，有众多的强行性公法规范。再次施工的承包人需要有经国家认可的具有一定等级建设资质的法人；最后必须采用书面形式。（张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社）

《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。” 最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。” 以上法规、司法解释规定把装饰装修工程合同界定为建设工程合同范畴。

依《合同法》 第二百六十九条的规定，我国建设工程合同类型主要是三种，工程勘察、设计、施工等三类。每一类又可分为许多亚类型的合同，如建设施工合同就可包括工程建筑合同和工程安装合同等等。（注明我们要讨论的就在于家庭装修合同能不能归入到建设施工合同中来的问题）

我们现在来看看什么是承揽合同？依《合同法》 第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。学者对承揽合同的定义基本上一致，都认为承揽合同是指一方为他人完成一定的工作并交针付工作成果，他方支付报酬的合同。这里要说的是关于报酬的支付时间我国法律并没有明确规定，不像台湾地区对承揽合同中支付报酬的时间是在工作完成之后（参见谢鸿飞编著《承揽合同》法律出版社）。承揽合同的法律特征或者是一般的法律判断标准如下：一是以完成一定工作为目的；二是承揽人完成工作的独立性；三是定作物具有特定性；四是承揽人在工作期间对定作物承担一定的风险；五是为诺成、有偿合同。（参见吴庆宝主编《民事裁判标准规范》最高人民法院出版社）

依《合同法》 第二百五十一条的规定，承揽合同种类（l）加工 、所谓的加工就是指承揽人以自己的技能、设备和劳力，按照定作人的要求，将定作人提供的原材料加工为成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。加工合同是实践中大量存在的合同，它既有生产性，比如一个企业将另一个企业提供的材料加工成特定的设备；也有生活性，如服装店用顾客提供的布料为其裁缝衣服。还有一些艺术性，如画廊为他人装裱图画等。在国际经济活动中，来料加工已成为一种重要的外贸形式。 （2）定作 、定作就是承揽人根据定作人的要求，以自己技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同。定作合同在日常生活中也很常见，如家具厂为顾客定作家具，服装厂为某学校定作校服等。定作与加工的区别在于定作中承揽人需自备材料，而不是由定作人提供的。 （3）修理 、修理既包括承揽人为定作修复损坏的动产，如修理汽车、修理手表、修理电器、修理自行车、修理鞋等；也包括对不动产的修缮，如检修房屋顶的防水层。 （4）复制 、复制是指承揽人按照定作人的要求，根据定作人提供的样品，重新制作类似的成品，定作人接受复制品并支付报酬的合同。复制包括复印文稿，也包括复制其他物品，如文物部门要求承揽人复制一文物用以展览。 （5）测试 、测试是指承揽人根据定作人的要求，利用自己的技术和设备为定作人完成某一项目的性能进行检测试验，定作人接受测试成果并支付报酬的合同。 （6）检验 、检验是指承揽人以自己的技术和仪器、设备等为定作人提出的特定事物的性能、问题、质量等进行检查化验，定作人接受检验成果，并支付报酬的合同。 第二百五十一条第二款所列的加工、定作等工作都直接源自经济合同法中的加工承揽的有关规定。但本章所调整的范围不仅仅包括所列的这几种承揽工作。承揽合同是现实经济生活中适用极为广泛的一类合同，是满足公民、法人的生产、生活的特殊需要的一种法律手段。因此就我国现实经济生活而言，任何符合本条第一款所定义的合同行为，如印刷、洗染、打字、翻译、拍照、冲卷扩印、广告制作、测绘、鉴定等都属于本章所调整的承揽工作。（参见谢鸿飞编著《承揽合同》法律出版社）

我在这里要说明一下，最高院就承揽合同的列出了十种之多，如增加了不动产的修缮合同等，最高院将其列入了承揽合同主要标准因为不动产的修缮一般主要是指对房屋的修缮，国为土地一般无需修缮。甚至包括了对不动产的改建，当然在这里，最高院科学的将改建定义为对建筑物的小部分更改，如对大部分结构等的改变则应归入建设工程合同。不动产的修缮合同包括纪念碑、桥梁、涵洞。（参见吴庆宝主编《民事裁判标准规范》最高人民法院出版社）这里同张俊浩教授的定义显得相当的一致。

这里再说一下，顾昂然认为承揽合同是一大类的合同的名称，在实践中有各种各样的承揽。（顾昂然《中华人民共和国合同法讲话》，法律出版社）很多学者将其归为提供工作成果的合同，也有人归为劳务合同（顾昂然）。从司法实践来看，将其归为提供工作成果的合同从种属关系上显得更为科学合理。

比较建设工程合同与承揽合同的法律特征，我们可以得出：

1、建设工程合同对承包方（承揽人）法定要求必须具有相应从业资质，否则签证的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》而承揽合同对此并没有法律上的强制资质要求。

2、建设施工合同中一般包括了对土地的使用要求，而承揽合同中的不动产的修缮合同不将此点作为与建设工程合同的区别要素。

3、建设工程合同内容涉及到特别法《建筑法》，该法的立法目的为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。明确规定建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：有符合国家规定的注册资本；有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；有从事相关建筑活动所应有的技术装备；法律、行政法规规定的其他条件。其法律规定的行业准入上要比承揽合同中装修行为严格的多，并排除掉了自然人作为单位发包的建设工程合同一方承包人的可能性（可能考虑到上世纪80、90年代建筑市场不规范，从立法上杜决包工头满天飞的情形）。

结合我前面对装饰装修行业的现状分析，目前我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定如果说对“工程装修”界定的不明确，那么建设部2002颁布的《住宅室内装修装饰管理办法》则是对这一行业中住宅装修（家庭）作出了明确规定；问题是中国轻工总会1997年1月1日颁布实施的《全国室内装饰行业家庭装饰管理办法》同样具有法律效力。虽然建设部全国室内装饰行业家庭装饰管理办法于2000年07月12日针对江西省作出过一个复函《建设部关于建筑装修装饰归口管理问题的复函》，该函明确指出“住宅建成后住户室内装饰”是指家庭居室的装修装饰，其主要属性是建筑装修装饰。这部分家庭居室装修装饰由地方建设行政主管部门管理，会更有利于保障建筑工程的质量和住户生命财产的安全。我们认为地方人民政府应该把家庭居室装修装饰的管理职能定给地方建设行政主管部门。但这一函件内容同最高人民法院中国应用法学研究所《建阳市第二建筑工程公司不服建阳市第二轻工业局以未取得室内装饰《施工许可证》而进行室内装饰活动对其处罚决定案》的法律效果就显得冲突了。该案中法院对建筑装饰还是室内装饰装修工程进行了区别对待，确定了室内装饰装修工程的主管单位是中国轻工总会。特别是国务院国办通（１９９２）３１号文第一条规定：建筑装饰工程止于墙壁六面的处理，不再向室内空间延伸；室内装饰行业侧重于室内装饰用品的成套供应，环境设计和空间处理（其中包括室内装饰装修工程的设计与施工）以及室内用品的陈设布置，仍由轻工业部门管理。因此，根据国务院３１号文件的上述界定，人民法院审理判决确认被告第二轻工业局对室内装饰活动有权依法进行监督管理。

根据1997年1月1日中国轻工总会颁布实施的《全国室内装饰行业家庭装饰管理办法》的规定，为了加强室内装饰行业管理，规范家庭装饰活动，维护行业共同利益，保障消费者的合法权益，促进行业健康发展，根据国务院关于建筑装饰业与室内装饰业分工管理的规定（国办通〔１９９２〕３１号）和《全国室内装饰行业管理暂行规定》制定本办法。家庭装饰是室内装饰业的重要组成部分，是对居民住宅室内空间及相关环境进行装饰装修设计、施工及室内用品配套供应、陈设布置，达到一定技术、艺术效果的服务体系。居民住宅包括新建住宅和原有住宅。因此，对于这一块的法律法规存在冲突，并没有明确的将家庭装饰活动纳入到建设工程合同法律调整对象。相反，中国轻工总会对房屋装修业主采用的是“消费者”概念，而不是工程发包人。因此在家装活动中对消费者用定作人于法于情有据，结合承揽合同的法律特征，这种行为应归为承揽合同更为贴切。